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福建省高级人民法院发布《福建法院涉建设工程合同纠纷审判白皮书(2019-2021年)》 -北京和铭律师事务所
福建省高级人民法院发布《福建法院涉建设工程合同纠纷审判白皮书(2019-2021年)》

 


2019-2021年,福建省建筑业年总产值均超万亿元,吸纳就业超200万人,是全方位推动高质量发展超越的重要支撑。福建高院对2019-2021年全省法院涉建设工程合同纠纷案件审判情况进行梳理分析,旨在通过建设工程合同纠纷案件的“小切口”,审视制约建筑市场健康发展的“大问题”,更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的重要作用,服务保障奋力谱写全面建设社会主义现代化国家福建篇章,以实际行动迎接党的二十大胜利召开。

一、工作取得的显著成效

2019-2021年,福建法院全面贯彻党的十九大和十九届历次全会精神,坚持服务大局、司法为民、公正司法,全面深化司法改革,切实加强诉源治理,不断提升审判质效,妥善化解建设工程合同纠纷,为促进建筑市场持续健康发展,服务全方位推动高质量发展超越贡献法院力量。全省法院共受理建设工程合同纠纷案件27316件、同比上升63.64%,办结26523件、上升65.56%,办结案件标的额达741.85亿元。其中,福建高院受理1290件,办结1206件、涉案标的额达197.85亿元。

(一)服务项目建设,有力保护经济发展动力。在涉建设工程合同纠纷审判中,全省法院主动把保障重点项目建设作为拓展职能作用的着力点,及时制定和完善司法指导意见,落细落实服务“六稳”“六保”举措,妥善审理涉疫情建设工程合同纠纷案件,依法保障在建工程项目复工复建。2019-2021年,全省法院审结标的额亿元以上的一审建设工程合同纠纷案件62件,其中3亿元以上的10件。深入推进城乡建设领域矛盾纠纷化解,妥善处理城镇化建设过程中因城市功能区、市政公用设施、交通路网等基础设施建设以及棚户区改造、危旧住房和非成套住房改造、新居住区等居民区建设等引发建设工程合同纠纷案件,积极服务重大工程项目建设,助推城乡载体功能、发展活力提升。充分运用智慧法院建设成果办理案件、化解纠纷,引导当事人通过电子诉讼服务平台,进行网上立案、网上缴费、案件查询、申诉信访,确保“审判执行不停摆、公平正义不止步”。

(二)优化营商环境,助力建筑市场健康发展。抓紧营商环境对应司法指标不放松,坚持“五商原则”,深入贯彻落实福建高院《关于司法服务优化营商环境的意见》,开展民营经济服务保障行动,创新构建法治化营商环境促进中心并推进中心建设不断深化,出台24项举措优化司法服务,积极推进民事诉讼程序繁简分流改革试点,推动完善司法鉴定时限和费用规范,优化案件审判流程内部协调衔接,创新打造司法集约送达“185”模式,制定诉讼费用收退网上办理规则,推动诉讼费用网上交退制度在全省落地落实。创新建立司法对涉诉企业影响的评估制度,开展市场主体满意度调查,推出司法优化营商环境升级行动27项举措,建筑市场主体的法治化营商环境不断优化。福建高院在全省营商环境会议上作经验介绍。

(三)坚持多元解纷,维护工程建设各方权益。坚持和发展新时代“枫桥经验”,优化拓展网上诉讼服务中心功能,建设多元调解网络,凝聚多元解纷力量,促进矛盾纠纷源头预防、多元化解,努力为工程建设各方提供更加多元、优质、便捷的纠纷解决服务。福建高院与省住建厅联合出台《关于建立健全住房和城乡建设领域矛盾纠纷多元化解工作机制的指导意见(试行)》,推动建立健全住建领域矛盾纠纷多元化解工作机制。福州法院通过设立“驻建筑行业诉调办公室”“法官工作室”,指导市建筑协会成立“建设工程争议调解中心”等,探索与行业协会联动调解模式。南平法院探索建立让建筑行业骨干、专家、调解能手参与纠纷化解,形成多元解纷合力。龙岩法院强化部门联动,加强与市工商联、住建局、建筑业协会的联动衔接,建立健全住房和城乡建设领域矛盾纠纷多元化解工作机制。

(四)注重实践创新,积极参与司法体制改革。主动向改革要效率、要效能、要效益,紧扣建设工程合同纠纷特点,积极探索优化案件审理的方式和机制,促进审判质效提升。厦门法院探索引入建筑行业专家担任陪审员、调解专家,推进审理专业化。漳州法院建立疑难、复杂建设工程合同纠纷案件集体研究机制,做好审判经验的积累传承。泉州法院探索建立在建设工程合同纠纷案件鉴定程序中引入专家参与机制,有效预判鉴定风险,提前做好应对方案,缩短鉴定周期。三明法院建立复杂疑难案件联合会诊制度,邀请住建等部门专业人员列席专业法官会议,帮助法院厘清专业问题、准确适用法律,提升建设工程合同纠纷案件审判质效。莆田法院定期开展案件质量分析会,试行适用要素式审判,引导当事人诉前先行鉴定,缩短案件审理周期。宁德法院建立司法服务保障重大项目建设工作机制,设立司法行政多元调处中心,成立固定审判团队,建立专项联席会议制度,强化无缝协调对接。

二、总体运行态势的分析

(一)从案件总体情况看

案件逐年增多。2019-2021年,全省法院共受理建设工程合同纠纷案件27316件、年均增长31.07%,占同期全省法院受理民事案件总数的1.84%。其中,基层法院收案20315件,中级法院收案5711件,高级法院收案1290件;一审案件21080件、二审案件4914件、再审审查案件962件、再审案件247件,其他案件113件。在建设工程合同纠纷的9 个子案由中,案件量增长速度最快的是建设工程勘察合同纠纷、铁路修建合同纠纷。

 

涉案标的额大。2019-2021年,全省法院受理一审建设工程合同纠纷案件标的总额为678.76亿元、年均增长5.35%,占同期全省法院受理一审民事案件标的总额的7.75%。从总额看,建设工程合同纠纷案件标的总额在民事案件标的总额的占比虽略有波动,但总体稳定,年均增加仅0.5%;从个案看,建设工程合同纠纷案件的案均标的额也略有减少,但均在同期民事案件总体案均标的额4倍以上。在建设工程合同纠纷的9 个子案由中,建设工程施工合同纠纷案件涉案标的总额占比最大,达91.99%;铁路修建合同纠纷案件案均标的额最大,为517.08万元。

 

 

质效指标偏弱。2019-2021年,全省法院审结一审建设工程合同纠纷案件的个案审理周期平均为127.66天(同期全省法院各类一审民事案件的个案审理周期平均为71.36天),总体调撤率为36.6%,上诉率为24.11%,发回改判率为38.23%,与同期全省法院审结一审民事案件对应质效指标相比,呈现案件审理周期长、调撤率低、上诉率和改判发回率高,即“一长一低两高”的特点。2019-2021年,福建高院发回重审的81件案件中,因工程价款问题(包括结算依据、具体数额、支付条件等)的36件,因法律关系问题(包括性质、主体等)的18件,因发包人欠付责任问题的9件,因司法鉴定问题的5件;改判的111件案件中,工程价款问题的65件,因法律关系性质、主体等问题的25件,因建设工程价款优先受偿权问题的9件,因发包人欠付责任问题的6件。

 

 

关联群体较多。建设工程施工合同纠纷案件审理,表面看来是发包人与承包人之间的纠纷,但是往往涉及材料供应商及建筑工人等群体性利益,案件处理稍有不慎易引发群体性事件。不少建设工程合同纠纷案件,工程质量更是关涉社会民生和公共安全,相关案件的审理社会敏感度高、关注度大。2019-2021年,全省法院审理的建设工程合同纠纷案件中,涉及工程质量问题的近10%。此外,建设工程合同纠纷案件还与商品房买卖合同、民间借贷、材料买卖合同、执行异议之诉等纠纷案件相互交织,审理难度明显较大。

(二)从案件来源分布看

从地域看,2019-2021年,泉州、福州、厦门三地法院受理一审建设工程合同纠纷案件量位居全省前三,分别为3772件、3712件、3173件,共计受理10657件;分别占17.89%、17.61%、15.05%,共计占50.56%。就单个法院受理的一审建设工程合同纠纷案件量来看,中级法院前三位分别是:福州中院、泉州中院、厦门中院,基层法院前十位分别是:晋江市法院、厦门市思明区法院、厦门市集美区法院、闽侯县法院、厦门市湖里区法院、福州市仓山区法院、泉州市丰泽区法院、福州市晋安区法院、漳州市龙海区法院、龙岩市新罗区法院。鉴于建设工程合同纷案件专属地域管辖的特点,以及中级、基层法院受理一审案件标的额起点不同,案件数量的分布能够反映相关地区近年来建设工程项目情况。

 

 

从案由看,建设工程施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程分包合同纠纷三类案件数量居前三,其中,建设工程施工合同纠纷案件量最大。2019-2021年,全省法院受理一审建设工程施工合同纠纷案件11252件、占比53.38%,数量最多的三大类案件共收案18209件、占比88.85%。

 

从起诉主体看,由承包人(或实际施工人)提起诉讼、下一手对上一手提起诉讼占绝大多数。2019-2021年,在全省法院受理的一审建设工程合同纠纷案件中,承包人、实际施工人提起诉讼的案件占比超90%。但自2020年5月1日《农民工工资支付条例》实施以来,发包人因承包人(或者实际施工人)、上手因其下一手不按时发放工人工资而代为垫付,并最终导致发包人对承包人(或者实际施工人)、上手对其向下一手提起返还超付工程价款的诉讼案件也有零星出现。

(三)从案件审理难度看

案件事实比较繁杂。建设工程具有投资大、工期长、专业性强、参与方众多等特点,不可预见因素较多,建设工程合同条款在履行中变更频繁,加之竣工验收、结算程序复杂,当事人间因业务往来形成大量的会议纪要、工程签证单以及往来函件等书证,相当繁杂。“先干后谈”现象普遍,不注重保留涉及工期延误、施工变更、工程增量、工期加速、合同终止、合同外因素(例如原材料及人工费用上涨、政策调整等)情形下的签证资料,造成不少关键事实的证据缺失。双方发生纠纷进入诉讼后,法院查明案件事实的任务相当繁重。

法律关系多重交织。建设工程纠纷案件涉及的当事人众多、意见分歧多,有发包人、承包人、实际施工人、施工班组等。涉及法律关系也多,有承包、分包、违法分包、转包、层层转包、挂靠以及劳务合同关系等,且不同法律关系相互交织。在诉讼中,当事人往往对案件管辖权、施工主体认定、工程量及工程价款确定、工期延误及索赔、工程质量及保修金返还、工程价款优先受偿权等实体和程序问题产生争议,有的当事人联结多重法律关系的现象普遍,既是承包人的项目经理又是实际施工人等,给其行为的法律性质及法律后果的认定造成很大的困扰。2019-2021年,全省法院受理的建设工程合同纠纷案件中,存在承包、违法分包、转包、挂靠等多重法律关系案件的占比接近20%。

案件审理专业性强。建设工程合同案件往往涉及工程造价、工程质量等专业的建筑类问题,审判人员在对此类问题进行判断时,往往欠缺相应建设工程专业知识,对建筑行业规范、交易习惯和运行规则了解不多、掌握不够,对司法鉴定的依赖比较严重。2019-2021年,全省法院受理的建设工程合同纠纷案件中,存在委托司法鉴定的案件占比将近10%。

三、审理中发现的突出问题

(一)合同违法现象比较严重

违法违规投标。部分建筑企业只要结果不管过程,围标、串标,通过签订“阴阳合同”低价中标、高价结算,甚至为承接项目欺诈、行贿等,轻者导致中标无效、赔偿招标人损失、投标保证金和履约保证金不被退还等民事责任,重者因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为承担刑事责任。2019-2021年,全省法院审理的建设工程合同无效案件中,因违反招投标法等效力性强制性规定而导致合同无效的占比约4%;在参与工程投标中,因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为被判处承担刑事责任1016件1362人。

中标后对合同实质性内容进行变更的仍然不少。承包人中标后,有的不按中标通知书内容签订合同,有的签订中标合同后又与招标人另行签订建设工程合同,对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容作出与中标合同不一致的约定,有的为了顺利承接工程,甚至在中标合同之外,与投标人就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,背离中标合同实质性内容。相关约定因违反法律或行政法规强制性规定无效,不能作为明确双方权利义务的依据,双方因此产生纠纷。

存在建筑企业出卖或变相出卖资质的顽瘴痼疾。实践中,不具备工程建设资质的法人、自然人通过挂靠具备相应资质的法人来承包、分包工程,被挂靠的建筑企业通过收取管理费、定额利润等方式出借资质,不参与工程管理,不进行工程施工。也有部分案件是以内部承包、设立分公司为名,行挂靠、转包或者违法分包之实,出名公司收取定量的利润、管理费。此外,还有部分建设工程合同纠纷案件同时存在违法分包、层层转包或挂靠行为,实践中也出现从事工程转包、违法分包中介服务人员。2019-2021年,全省法院审理的建设工程合同无效案件中,因主体资质问题、转包、违法分包或挂靠而导致合同无效的占比近80%。

(二)合同履行管理比较混乱

印章使用、授权范围管理不规范。对项目经理管理松散,因项目经理抽取、挪用项目资金,恶意不支付材料款和建筑工人工资,将外部债务转嫁建筑施工企业,严重损害建筑施工企业合法权益的现象屡见不鲜。建筑施工企业对分公司的设立、资金及人事缺乏管控,各分公司内部管理混乱,随意刻制公章、出借公章对外缔约、举债、担保,债务无法清偿时分公司负责人注销分公司,从而将债务转嫁于建筑施工企业。

工程签证管理比较混乱。有的签证不及时,遇到问题不及时办理签证,到竣工决算时再补签;有的签证工程量不完整,只计增量部分而有意漏签减项工程;有的现场签证没有业主、监理、施工单位三方共同签字,要素不齐全;有的现场签证,特别对一些隐蔽工程的签证,明显偏离事实;有的建设单位现场管理人员或监理人员,盲目签证、重复签证,造成诉讼中案件相关事实的认定困难。

工期违约纠纷不在少数。工期是建设工程合同的实质性内容,在合同中都会作出明确约定。但是,在合同实际履行过程中,因工程设计变更、进度款支付迟延、自然灾害、疫情等情况,加之转包、违法分包现象大量存在,工程不同分项的实际施工人各自编制的分项工程进度计划缺乏系统,工程不同工序的衔接不畅,导致工期顺延、工期延误屡见不鲜,由此引发不少的工期违约纠纷,双方往往就开工日期、竣工日期的确定,约定工期是否合理,工期顺延的情形认定,工期延误造成的索赔等争执不下。2019-2021年,全省法院受理的建设工程合同纠纷案件中,争议焦点含工期违约问题的占比近10%。值得注意的是,在实践中,承包人、实际施工人未及时行使合理的工期顺延抗辩等权利,导致自身权益受损而难以救济的,时有发生。

工程施工质量管理比较薄弱。建设工程质量事关人民群众生命财产安全,直接影响到工程的适用性、可靠性、耐久性和建设项目的投资效益。工程施工质量、施工管理质量,直接决定着工程质量。实践中,由于影响工程施工质量因素多,工程施工作业面大、人员多、工序多、关系复杂、作业环境差,工序衔接多、中间交接多、隐蔽工程多,靠承包人、实际施工人自律实现质量控制不切实际,发包人自身也缺乏对整个施工过程进行监督的能力,往往委托监理单位对施工过程进行监理。实践中,监理的作用发挥不到位的问题比较突出,如对施工过程的质量检查流于形式,未能及时发现和督促整改存在的质量问题,对竣工验收流程不严格依照合同约定和施工规范进行,甚至导致存在缺项验收。2019-2021年,全省法院受理的建设工程合同纠纷案件中,争议焦点含工程质量问题的占比近10%。

(三)工程价款结算争议复杂

因选择不慎产生计价方式争执。在订立合同时,对工程造价缺乏合理预算和分析。在采用固定总价合同时不注重核对图纸及施工要求;在采用工程量清单计价模式时,忽视建设单位提供的工程量清单内容,导致施工后才发现实际投入远超预算。在合同实际履行过程中,不可预见因素较多,例如建筑原材料受供给紧张、大宗商品期货价格持续高位攀升等因素影响,导致原材料和成品双向拉高,建筑成本出现较大波动,处理不当会冲击建筑施工企业项目利润,甚至造成为完成工程以次充好而影响工程质量及安全,或者陷入合同既难以继续履行又难以解脱的“两难”困境。

因垫资施工、指定分包等导致结算复杂化。部分建筑施工企业为了顺利承接工程选择垫资施工,因此与建设单位之间形成的民间借贷关系大大增加了工程价款结算的复杂性。建设单位、建筑施工企业和指定分包单位就指定分包工程未订立三方协议明确权利义务,当建设单位或指定的分包单位违约时,根据合同相对性,两者均系向向建筑施工企业主张索赔,建筑施工企业可能因缺乏第三方履行情况的证据难以应对,甚至自担损失。

因财政评审导致工程价款难以准确、及时结算。不少建设工程合同当事人,特别是涉及公共工程等使用财政资金工程建设的,往往约定以财政评审结论作为工程价款结算依据。但实践中,有的因承包人、实际施工人没有及时全面收集施工资料,造成施工资料不完整、不规范、甚至缺失,施工后不及时提交工程竣工结算资料或者提交竣工结算资料存在瑕疵,导致无法提交财政评审;有的在收到施工方提交的竣工结算资料后,因建设单位主官调整,出现“新官不理旧账”现象,报送财政评审被一再延宕;有的地方财政部门在收到建设单位报送的待评审资料后,或碍于地方财政困难无正当理由长期压件不审,或虽组织评审却不合理压低工程价款而造成评审结果与实际投入偏差过大,导致工程价款结算无法推进。

因工程造价鉴定导致工程价款结算成本畸高。工程价款结算争议中,往往需要借助司法鉴定认定工程的量价,但当事人对是否启动司法鉴定程序、鉴定依据的确认、鉴定人员出庭、鉴定结论质证及采信等争议较大,而且司法鉴定本身耗时长、费用高,有的还不规范,如,有的鉴定人没有相应的鉴定资质,有的鉴定人员不出庭接受质询,有的鉴定方法有误,还存在部分鉴定单位未围绕鉴定目的进行鉴定,甚至出现鉴定结论不被采信,给当事人增加了较重的负担。2019-2021年,全省法院审结的建设工程合同纠纷案件委托司法鉴定的,鉴定周期在60日以上1年以内的占近40%,鉴定周期在1年以上的占比近10%,鉴定结论不被采信的约占1%。

因付款条件是否成就产生争执普遍存在。2019-2021年,全省法院审结的建设工程合同纠纷案件中,争议焦点涉及付款条件的案件占比达20%。主要原因是:施工单位不注重收集、保留工程变更等签证资料、建设单位违约等事项证据材料,导致起诉后涉及付款条件是否成就的相关事实难以认定。值得注意的是,目前,在我国建筑市场由发包人占据主导地位且发包方拖欠工程款仍然普遍存在的现实情况下,为转移工程欠款的风险,总承包人在将工程分包给分包人或转包给其他承包人时,会在双方所签订的分包、转包协议中约定以业主向总承包人支付工程款作为其向分包人、转包关系中的承包人支付工程款的前提条件,即实践中俗称的“背靠背”条款,客观上使付款条件成就与否的认定更趋复杂。

(四)优先受偿权的行使仍不规范

2019-2021年,全省法院审结的建设工程合同纠纷案件中,争议焦点含工程价款优先受偿问题的有近10%,其中,主张建设工程价款优先受偿权成立的近40%,不成立的达60%。从建设工程价款优先受偿权纠纷审理的实践来看,当事人争议的主要焦点问题有合同效力对优先受偿权的影响,优先受偿权权利主体的确定,优先受偿权的行使条件及程序,优先受偿权的行使对象及受偿范围,优先权受偿权行使期间起算点的确定,优先受偿权的转让等。对这些争议焦点的分析结论,往往关涉优先受偿权的成立与否。需要指出的是,该项权利是为了保障工程价款债权实现的一种法定优先权,对其他债权人特别是一般抵押权人的权益影响重大,经常出现在执行异议之诉案件中。

四、下一步改进工作设想

(一)自觉立足服务大局,妥善化解建设工程合同纠纷。把思想和行动统一到党中央“疫情要防住、经济要稳住、发展要安全”的明确要求上来,持续抓好审理涉疫情案件系列指导意见、司法助力中小微企业发展20条等司法政策措施落实落地,强化建筑市场主体法治意识和契约精神,营造市场化、法治化、国际化营商环境。深刻认识建设工程合同纠纷的复杂性和影响面,始终把具体案件的裁判放到讲政治的高度、顾大局的站位中加以把握,充分考虑个案对经济社会发展的影响,特别是涉在建商品房项目的建设工程合同纠纷案件,要紧紧围绕“保交楼、保民生、保稳定”的要求,坚持在党委统一领导下,最大限度平衡各方利益、化解矛盾纠纷,最大限度地维护社会稳定,最大限度发挥法治固根本、稳预期、利长远的重要作用,精准服务“六稳”、“六保”,服务高效统筹疫情防控和经济社会发展。

(二)加强府院部门联动,合力促进建筑市场的规范化。持续深化行政与司法的良性互动,加强与行政机关之间信息沟通、数据交换,推动构建统一的社会信用平台,将建设工程合同纠纷当事人无正当理由恶意拖欠工程款、违法分包、转包、借用资质等违法或不规范行为作为不良记录纳入征信体系并对外公示,限制不良记录者审批新的固定资产投资计划,严格贷款限额等,倒逼企业遵守诚信,共同营造适应全方位推动高质量发展超越的优质营商环境。积极关注新的法律法规司法解释施行与政策措施执行的对接,进一步完善司法建议反馈、跟踪机制,推动行政主管部门严格执行《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,从行业准入、资质等级、工程质量、规范管理等薄弱环节入手加大监管力度,为全省住房城乡建设高质量发展创造良好的法治环境。

(三)健全多元解纷机制,持续深化诉源治理减量。持续推进一站式多元纠纷解决和诉讼服务体系建设,针对建设工程施工合同纠纷涉及人数多、影响面广的特点,加强与同级自然资源、住建等行政主管部门联动,建立具有司法指导性质的行政调解专家库、监理调解资源库等数据库,打造多层次、全方位的纠纷联动化解机制,满足当事人多元的利益需求。坚持线上发布建设工程相关的法律法规、发布典型建设工程案例、诠释热点法律问题,线下组织法官深入辖区建设施工企业开展巡回审判、座谈咨询等,为建设工程的发包方、承包人、实际施工方生产经营、权益维护提供法律指导,尽量减少因不懂法而发生诉讼以及在交易过程中处于不利地位的情形。

(四)注重业务能力建设,不断提升审判工作质量效率。纵向加强对下指导,通过组织业务培训,改判、发回重审情况分析,定期整理印发福建高院民二庭专业法官会议纪要,发布涉建设工程合同纠纷实务疑难问题答疑、典型案例等,有的放矢解决问题。横向加强沟通交流,通过适时召开全省法院系统条线工作座谈会、研讨会等搭建沟通交流平台,及时总结推广各地的好做法好经验。积极关注工程建设组织模式、生产建造方式变革带来的新问题,围绕涉建设工程合同纠纷审判实务中的痛堵点,借智借力开展专项课题研究。针对建设工程合同纠纷案件专业性强的特点,下力培养既熟悉建设工程类法律法规和最新政策又掌握相关专业审判技能、专业知识的审判人员,适时引入具有建筑专业背景的陪审员参审,合理配备审判力量,积极探索建立诉前委托鉴定、鉴定竞标等制,推动解决鉴定期限长、鉴定费用高等问题,有效破解制约建设工程合同纠纷审理质效提升的瓶颈。

五、助力建筑业健康发展

(一)对行政部门促进建筑业持续健康发展的建议

1.建议住建行政主管部门:(1)优化资质资格管理,适时开展建设工程企业资质动态核查,遏制资质买卖,严格查处不具备或超越资质承包工程,禁止无资质个人、企业挂靠有资质企业签订建设工程合同等违法行为,动态清理“僵尸”企业,不断净化建筑市场。(2)定期就法院审判中发现的建筑企业严重违法违规行为进行交流反馈,探索试行将相关企业涉案违法违规行为与行政审批、招标投标、监督抽查、评优评先、工程担保等事项关联起来,推动加快形成有效的诚信激励和失信惩戒机制。(3)加强工程质量安全监督队伍建设,强化对工程监理的监管,加强对建筑工程质量的监督检查,建立健全工程质量风险管控制度,严厉打击出具虚假检测报告等违法违规行为。(4)健全合同备案制度,开展合同履约检查,推行合同履约评价,对履约情况较差的工程项目以及对存在的问题拒不改正的建设单位和施工企业,采取通报批评、记入企业不良行为记录等措施,并将其纳入重点监管对象。(5)建立司法鉴定机构和司法鉴定人综合评价制度,对司法鉴定机构和司法鉴定人的资质条件、鉴定能力及执业情况等进行综合评价并作出等级分类;督促鉴定行业协会加强行业自身建设,开展鉴定人员培训,规范鉴定人员从业操守,改进鉴定费用收费标准,优化鉴定机构流程管理;对假借超出业务范围、能力饱和等原因,拒绝接受路途遥远、事项繁琐、收益不高的鉴定委托的,建立健全相应惩戒措施,避免因鉴定机构推托导致案件审理拖延。

2.建议作为公共工程建设单位的行政部门:(1)严格执行工程预付款制度,及时按合同约定足额向承包人支付预付款、进度款;积极采用建设工程综合保险等工程价款支付担保举措,充分发挥商业保险在建设领域的风险管控作用。(2)委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核,严格按照法定时效结算,在约定期限内提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见,并将该意见及时报工程所在地县级以上人民政府住建行政主管部门备案,切实规范工程价款结算。

3.建议财政评审行政主管部门:(1)在收到财政资金投资工程建设单位提交的竣工结算文件,及时督促财政评审机构组织并出具财政评审结论,避免无故长期不出具财政评审结论,让建设单位可以未完成财政评审为由拖延工程结算、拖欠工程价款。(2)加强对财政评审机构评审活动的监督管理,促使财政评审机构严格依法依规组织评审,避免财政评审结论不合理压低工程价款,导致财政评审结论不被法院采用而启动司法鉴定程序,增加当事人诉累,影响公信。

(二)对建筑市场主体防患法律风险的建议

1.建议发包人:(1)在将工程发包过程中,要注意审查承包人的资质和签约主体,避免将工程发包给不具有相应承包资质或无资质的承包人而导致合同无效。(2)在支付工程进度款过程中,要切实实施《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》,完善农民工工资保证金及支付专用账户监管。(3)工程正式开工之前应该带动勘察单位、设计单位、监理单位以及施工单位等各相关部门进行施工设计图纸的全面会审以及施工技术的交底工作。为了避免监理单位出现不作为的情况,审慎选派掌握关键施工工序以及施工工艺且施工经验丰富的现场人员,直接对监理单位进行管理和监督,防止监理单位和施工单位串联,确保监理能够满足质量控制的要求。

2.建议承包人:(1)投标前,应对项目和建设单位的基本情况进行客观、全面、细致审查,由专业人员开展工程造价预算。(2)参加投标过程中,要了解并遵守招投标法律规范,依法维护投标过程中的合法权益。(3)在投标报价、签订合同时,要注重审查对方主体资格及资质、签约人员身份及权限,就合同内容进行全面磋商,明确合同要素条款及合同性质,避免条款内容歧义或者前后矛盾,尽量减少单方面约束性条款,审慎对待包干价、工程量清单计价方式或者要求垫资施工模式,切勿为了中标而盲目接受。订立合同时应充分考虑履行时的不可控风险,与建设单位充分协商明确风险及责任负担,维护应有权利。(4)在中标、签订合同后,要严格遵守法律法规,不以内部承包为名行出借资质“挂靠”之实、以专业分包为名行转包之实,更不能以利用资质承接工程后转包、违法分包并收取管理费作为主营主业,杜绝挂靠、转包、违法分包等顽瘴痼疾。(5)着手施工前应与建设单位及监理单位对施工图纸进行认真审查,落实技术交底等事项,确保施工顺利进行。(6)要严格按约履行,加强施工现场管理,强化项目人员、印章及财务管理,严格管控项目质量及安全作业,定期或者不定期对工程进行巡查,全面掌握现场真实情况,及时收集施工资料。建立风险预警机制,审慎与材料设备商签订合同,确保乙供材料、设备等质价合理。严格按照施工规范制作方案、审批施工,涉及工期及设计变更或者其他工程量增减事宜的应事前签署签证文件或者事后进行书面确认,注意完善手续、留存证据。施工过程中,应注重施工进度管理,尽量避免市场波动周期,如受大环境影响导致风险难以避免,应尽量与建设单位协商解决。在客观情况未发生招投标时难以预见的变化时,杜绝以签订补充协议等方式实行背离中标合同实质性内容的隐蔽合同。(7)垫资施工后,应重视工程资金的清收与质保金回收,根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料,第一时间与建设单位对接,同时了解建设单位不付款的理由,审查自身是否存在履行不当,及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据,敦促完成付款。(8)工程竣工后,要主动按照合同约定编制竣工结算报告及准确、详实、全面的竣工结算资料,完整记录、证明工程造价等内容,装订成册后按期向建设单位提交,保存反映提交资料构成的签收记录或者邮寄凭证。如有结算依据不明或者结算审计与投入差距过大情形,应当及时与建设单位沟通,形成书面意见。针对建设单位怠于审价情形应主动沟通核对,适时发出加快结算催告函,同时加强中间控制,注重证据收集和保存,必要时启动诉讼或者仲裁程序,及时行使建设工程价款优先受偿权。(9)对建设单位的履行瑕疵、违约等事项应迅速作出反应,注重收集、保留证据,在法定期间、时效内及时主张相应权利。(10)对于建设单位的口头承诺尤其涉及数额较大的变化,应事先签下书面凭据或者事后督促书面确认。如通过微信、录音等对话方式确认的,应注重保留原始载体。(11)决定接受建设单位指定分包的,尽可能要求与建设单位、指定分包单位签订三方合同,明确工程款支付、对内对外责任等核心权利义务。施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理,收集并固定与指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。(12)要注重合规经营,明确内部合同管理部门及职责,规范合同的订立、审批、会签、登记、备案流程,规范合同示范文本的使用、合同专用章的管理。建立健全项目经理监管制度,对合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好严格控制,对规模大、工期长的项目实行年度和终结审计;规范企业内部承包制度,严格控制分公司设立,对确有必要设立分公司的,应加强分公司人事、财务等核心事务管理,对分公司申请注销的,应严格审查其债权债务情况,防止分公司负责人滥用权利。(编辑/北京和铭律师事务所)

 


 

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