河南省高级人民法院：建设工程案件若干疑难问题探究 -北京和铭律师事务所

2022年9月14日，河南高院建设工程案件审判工作座谈会在许昌召开。河南高院党组成员、副院长李志增参加会议并作了重要讲话，许昌中院党组书记、院长周志刚、河南高院及郑州、开封、商丘、濮阳等中院和许昌两级法院分管建工案件审判的副院长、业务庭庭长、法官代表等50余人参加会议。会议由河南高院民四庭庭长刘铁良主持。

座谈会上，河南高院民四庭副庭长辛季涛对上半年建工类案件进行专项分析通报，各中院对省法院工作提出意见与建议。与会人员围绕建设工程施工合同效力认定以及合同无效后工程质保、停工损失、工期责任认定等问题，工程转包、违法分包、借用资质纠纷中的相关责任承担问题，合同价款约定不明以及未完工程、工程变更、工程鉴定情况下的工程价款认定，工程施工中的表见代理、职务行为认定等方面问题进行座谈，通过交流沟通、答疑解惑，力求统一裁判思路，压实一审中心主义，推动建工案件在一个诉讼程序中实质性解决。

议题一：有关建设工程施工合同效力及合同条款适用的相关问题

河南高院民四庭法官谢华海：针对建设工程施工合同的效力认定，以及合同无效后工程质保、停工损失、工期责任认定等问题，结合审判实践经验，作了主题发言，与会人员就有关问题进行了研讨。

关于非必须招标工程进行招标的合同效力的问题。与会人员认为，《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，故凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应适用该规定。建设工程即使不属于必须进行招投标的工程范围，但当事人已经进行招投标并签订中标合同的，仍然要受《中华人民共和国招标投标法》的规制，应按照上述规定对合同效力进行审查。如存在先定后招、明招暗定以及背离招投标文件实质内容签订施工合同等违法情形的，应当认定施工合同无效。

关于建设工程设计变更等原因另行订立协议的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程价款等发生的变化，属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商。当事人只要不是为了故意规避招投标法律，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容再行订立的协议。

关于无效施工合同中的质量标准、付款时间、逾期付款违约金以及质量保证金返还期限等约定如何适用问题。与会人员认为，施工合同无效，合同中约定的质量标准、付款时间、逾期付款违约金或者逾期付款利息以及质量保证金返还期限等内容亦应无效。但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”在施工合同无效的情况下，合同中关于工程价款、付款时间、质量标准、建设工期等内容仍可以参照适用。如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。

建设工程质量保证金具有担保性质，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。

议题二：工程转包、违法分包、借用资质中的相关问题

河南高院民四庭副庭长辛季涛：针对工程转包、违法分包、借用资质中涉及的法律关系及责任承担问题，结合审判实践经验，作了主题发言，与会同志就有关问题进行了研讨。

关于发包人的责任承担问题。与会人员认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条所规定的发包人仅指建设工程项目的所有权人，也是工程价款的最终支付主体，即工程建设单位、开发企业，不能将工程承包人或者工程转包分包中的转包人、违法分包人扩大认定为发包人。并且，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种关系，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任。根据该司法解释规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额且已届清偿期，且仅在该欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付责任不包括工程价款利息、损失、违约金等。并且，在发包人与转包人或者违法分包人尚不符合结算条件或正就工程结算进行诉讼等情形，以及根据现有证据无法判定发包人欠付工程价款具体数额的情况下，不应判决发包人对实际施工人承担欠付责任。对于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程价款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程价款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。

关于借用资质、转包、违法分包的区分及责任承担问题。与会人员认为，实践中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等。而工程转包中的实际施工人一般不参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。

《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”现行法律并未规定，出借资质单位、转包人、违法分包人须对其出借资质、转包、违法分包行为承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人也不能依据该司法解释规定向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程价款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向其上一手转包人、违法分包人主张权利。

实践中，还会出现实际施工人的债权人要求出借资质单位、转包人、违法分包人承担责任的情形，但实际施工人的债权人与出借资质单位、转包人、违法分包人并无合同关系。因此，实际施工人的债权人以出借资质单位、转包人、违法分包人存在出借资质、转包、违法分包等情形为依据要求向其承担连带责任或者补充责任、共同责任的，没有法律依据。

关于实际施工人借用资质施工中的权利救济问题。与会人员认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人可以请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系，实际施工人向出借资质的企业主张工程价款不予支持。但如果合同约定或实际履行过程中发包人将工程价款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程价款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程价款。如果出借资质的企业没有截留工程价款的，不应向实际施工人承担责任。

如果出借资质的企业起诉发包人，则符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程价款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程价款，可以要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权的第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，且实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程价款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程价款。

议题三：工程价款认定的相关问题

河南高院民四庭法官范书伟：针对当事人对合同价款约定不明或已对工程造价项目费用计取进行约定，以及未完工程、工程变更等情形下的工程价款认定，默示结算条款的适用问题，作了主题发言，与会人员结合审判实践经验，发表了自己的见解。

关于转包或违法分包工程价款没有约定或约定不明的问题。与会人员认为，《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”“依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”在实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程价款计价标准无法查明的情况下，可按照上述工程价款漏洞填补规则处理。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程价款，一般不会超出其从发包人处应得的工程价款。因此，从交易习惯角度考虑，在没有约定或约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准可以参照发包人与承包人合同约定的标准，同时应防止价格倒挂。

关于当事人对工程造价项目费用约定的问题。与会人员认为，工程定额标准中的规费、措施费、社保费、税金均属于工程价款的组价项目，如果当事人约定按照定额标准结算工程价款，则上述费用均属于当事人应得的工程价款，无需考虑实际施工人是自然人或者是有资质的施工企业。当然，工程定额标准仅是提供给当事人确定工程价款的推荐性、参考性标准。当事人在确定工程价款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明施工费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。该类约定属于当事人对工程价款的约定，也可以视为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。因此，当事人对属于工程价款组成部分的费用是否计取以及计取标准进行的约定，属于当事人意思自治的范围，原则上应予以尊重。

关于默示结算条款规定的适用问题。与会人员认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”从文义解释看，工程价款结算中的默示条款，不仅包括发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的默示行为，还必须包括默示行为的法律后果，即发包人在约定期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件的明确意思表示。双方当事人没有约定默示行为后果的，即没有明确约定“视为认可承包人提交的结算文件的”，发包人逾期不予答复的仅构成违约，不能适用该解释规定。需要说明的是，最高人民法院也专门就此出台答复意见，该解释规定的默示条款不包括住建部示范合同文本中在“通用条款”部分的约定。

议题四：有关工程质量责任和保修责任承担的问题

河南高院民四庭法官袁方：围绕工程质量责任和保修责任承担的问题作了主题发言，与会人员对相关问题进行了研讨。

关于工程质量维修费用的处理问题。与会人员认为，发包人承认拖欠承包人工程价款，但以建设工程存在质量问题产生维修费用为由扣除相关维修费用，实质上是主张减少支付工程价款，并未超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系，不应要求发包人就此问题提出反诉。发包人在工程保修期内已通知承包人维修而承包人拒绝修复的，发包人可以依据支出维修费用的有效证据主张减少支付工程价款，在承包人主张工程价款的案件中一并处理。

关于发包人擅自使用建设工程的相关问题。与会人员认为，首先，未经竣工验收或验收不合格的建设工程，不得交付使用。该规定属于《民法典》《建筑法》的强制性规定，与人民群众生命、财产安全息息相关。即使存在相关部门要求发包人使用、开业经营需要使用等情形，未经竣工验收即使用建设工程，均属于擅自使用，工程质量责任风险随之转移给发包人。其次，发包人仅对其擅自使用部分的建设工程，不能再以工程质量不符合约定为由主张权利，而对于发包人未使用部分的建设工程，仍可以主张相应权利。其三，如果存在质量问题的是地基基础工程和主体结构工程，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任，不受工程是否竣工验收及发包人是否擅自使用的影响。其四，发包人擅自使用后在保修期内产生的质量问题，承包人仍应承担保修义务。

关于工程质保金的返回期限问题。与会人员认为，建设工程质量缺陷责任期与保修期，是两个有关联但并不相同的概念。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担工程质量缺陷修复义务、发包人保留工程质量保证金的期限。在责任期结束后，承包人可依法依约请求退还质保金。缺陷责任期的时间一般不超过2年。而保修期是指承包人对自己所完成工程的保修期限，超过保修期，承包人无义务实施保修。《建设工程质量管理条例》规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”因此，工程质保金的返还是以工程缺陷责任期届满为支付条件，并不以工程保修期限届满为支付条件。故在当事人对工程质保金返还期限没有约定或约定不明的，可按照该条规定第一款第二、三项处理，无需考虑工程保修期限。当然，如果当事人约定质保期满退还质保金的，应当按照约定时间返还。

议题五：工程施工中的表见代理、工程价款优先受偿权、发票等方面问题

河南高院民四庭法官李娟：围绕工程施工中的表见代理、工程价款优先受偿权、发票等方面问题，结合审判实践经验，作了主题发言，与会同志就相关问题进行了研讨。

关于建设工程施工合同纠纷中的表见代理认定问题。与会人员认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定，“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。根据上述规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就行为人无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”因此，审慎适用表见代理制度，在审查是否构成表见代理时，不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。要避免仅审查行为人在客观上是否具有代理权的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。

实践中，对于合同中加盖的承包单位项目部印章的效力，也要坚持“认人不认章”原则，着重审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖项目部印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖项目部印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力；如果签约人员或者加盖项目部印章的人员无承包单位代表权或代理权，则审查是否构成表见代表或表见代理。要特别注意，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充分条件。除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上“善意且无过失”的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。

关于享有建设工程价款优先受偿权的主体问题。与会人员认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。

关于工程价款发票的有关问题。与会人员认为,虽然施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程价款而产生的违约责任。但发包人支付工程价款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程价款缺乏正当性。人民法院应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，在案件中一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程价款的，不予支持。但因实际施工人不能开具发票给发包人造成损失的，应当向发包人释明提出请求损失赔偿的诉讼请求，在案件中一并处理。

李志增副院长在总结讲话时强调，在今后工作中：

一要加强省法院各条线的业务指导，坚持好、运用好、发扬好条线沟通交流模式，促进三级法院互联互动，推动裁判思路统一，严防同案不同判。

二要坚持凡事讲政治，始终将司法办案放在经济发展、社会大局、市场形势中去考量，以政治标准审视业务工作，以大局大势调整裁判策略，注重“三个效果”相统一。

三要稳妥处置涉众案件，办案要见事、见人，弄清吃透纠纷整体全貌，充分发挥示范判决的定纷止争作用，全面评估案件裁判效果，坚决防止个案试探的不良连锁反应。

四要用好府院联动机制，对问题楼盘处置既要牢牢坚持“保交楼、稳民生”不动摇，又要注重与当地政府处置工作专班协调联动，支持项目复工续建，兜牢民生底线。

五要锻炼过硬司法能力，持续开展“大学习大调研”活动，厚植理论知识，培育司法能力，着力打造高层次、专家型法官队伍。

六要牢固树立精品意识，扎实开展裁判文书、示范庭审、卷宗质量评查评比，增强法官驾驭庭审、裁判说理的基本功。积极探索事实查明有层次、有顺序的庭审模式，提升法官应对重大、疑难、复杂案件的能力和水平，推动司法质量效率和公信力稳中向好。

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